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Wirksamkeit einer Kündigung wegen Privatnutzung des Dienst-PC´s - "Heimliche Überwachung mittels Keylogger"

Das LAG Hamm (16 Sa 1711/15) hatte sich kürzlich mit der Frage über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung wegen exzessiver Privatnutzung des Dienst-PC´s zu beschäftigen, die der Arbeitgeber durch die heimliche Überwachung des Arbeitnehmers mittels Keylogger herausgefunden hatte.

1. Der Fall

Der Kläger war bei der Beklagten als Web-Entwickler beschäftigt. Bei der Beklagten war geregelt, dass Hardware, Software und Informationen ausschließlich zur Erfüllung der vereinbarten dienstlichen Aufgaben zu nutzen sind. Bei der Einführung des WLANS wies die Beklagte darauf hin, dass sämtlicher Internet-Traffic und die Benutzung der Systeme ab sofort mitgelogged und dauerhaft gespeichert werden. In der folgenden Zeit stellte sie fest, dass der Kläger allein an drei aufeinanderfolgenden Tagen in einem erheblichen Zeitraum während der Arbeitszeit nicht nur privat im Internet unterwegs war, sondern auch für eine Drittfirma tätig wurde, indem er ein Computerspiel während der Arbeitszeit programmierte. Diese Information erhielt die Beklagte aufgrund eines heimlich installierten Keyloggers und heimlich angefertigter Screenshots des Bildshirms. Nach einer schriftlichen Anhörung des Arbeitnehmers, in der dieser lediglich zugab, etwa täglich 10 Minuten mit außerdienstlichen Tätigkeiten verbracht zu haben, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin. Hiergegen erhob der Kläger Klage vor dem ArbG Herne. Das ArbG Herne kam zu der Ansicht, dass die Kündigungen unwirksam waren, woraufhin die Beklagte Berufung beim LAG Hamm einlegte.

2. Die Entscheidung

Das LAG Hamm teilte jedoch die Auffassung des ArbeitsG Herne, und wies die Berufung als unbegründet zurück.
Zwar habe der Kläger durch sein Verhalten sehr wohl einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB geliefert, der geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen: Ein Arbeitnehmer, der während seiner Arbeitszeit am Dienst-PC private Angelegenheiten erledigt, verletzt grundsätzlich seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, nämlich die Pflicht zur Erbringungen der geschuldeten Arbeitsleistung. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer durch die Erledigung privater Angelegenheiten seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit den Dienst-PC in erheblichem zeitlichen Umfang für private Angelegenheiten, kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren, sondern muss damit rechnen, dass er nicht damit einverstanden ist, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht.
Allerdings konnten die von der Beklagten mittels des heimlich installierten Keyloggers gewonnen Erkenntnisse im Verfahren nicht verwertet werden. Der heimlichen Installation und heimlichen Überwachung stand das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Artikel 2 Abs. 1 i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 GG entgegen. Bei der Erhebung persönlicher Daten ist aufgrund des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers immer zu prüfen, ob im konkreten Fall das Interesse an der Verwertung der Daten das Interesse am Schutz des Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung überwiegt. Dabei reicht das bloße Interesse, sich einen Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, nicht aus. Erforderlich sind weitere, über das schlichte Beweisinteresse hinausgehende Aspekte. Eine Rechtfertigung dieses Eingriffes kann sich z.B. aus dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ergeben. Als Rechtfertigung kamen vorliegend § 32 BDSG oder eine Einwilligung nach § 4 BDSG in Betracht. Nach § 32 BDSG können personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder - nach dessen Begründung - für seine Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Weiter dürfen nach § 32 BDSG personenbezogene Daten eines Beschäftigten zur Aufdeckung von Straftaten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht einer schweren Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung begründen. Ferner muss die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung dieser Straftat erforderlich sein, das schutzwürdige Interesse des Arbeitnehmers darf nicht überwiegen und die konkrete Maßnahme darf nicht unverhältnismäßig sein. Diese Voraussetzungen des § 32 BDSG waren in dem hiesigen Fall allerdings nicht erfüllt. Die Rechtsprechung geht von einer“ Erforderlichkeit“ im Sinne des § 32 BDSG aus, wenn ein ganz konkreter Verdacht einer Straftat oder einer schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers bestand und alle anderen, weniger einschneidenden Mittel zur Aufklärung des Verdachts bereits zuvor ergebnislos ausgeschöpft waren. Es darf dem Arbeitgeber also kein anderes Mittel mehr zur Verfügung gestanden haben. Hieran fehlte es. Zum eine bestand kein ausreichender Verdacht eines strafbaren Verhaltens oder einer sonstigen schweren Pflichtverletzung des Arbeitnehmers. Denn die von ihm tatsächlich begangenen erheblichen Pflichtverletzungen sind erst durch den Einsatz des Keyloggers und der angefertigten Screenshots aufgefallen. Zum anderen war - selbst wenn man vom Vorliegens eins solchen Verdachts hätte ausgehen können - die vom Arbeitgeber getroffene Maßnahme unverhältnismäßig. Nach dem LAG haben dem Arbeitgeber mildere Mittelzur Verfügung gestanden, zu deren vorgeherigen Ausschöpfung er verpflichtet gewesen wäre. So wäre es ihm ohne Weiteres möglich gewesen, den PC in Anwesenheit des Arbeitnehmers zu überprüfen, gegebenenfalls ohne Vorankündigung. Es hätte der gespeicherte Internetverlauf sowie der E-Mail-Account des Arbeitnehmers in dessen Anwesenheit ausgewertet werden können. Hierdurch hätte der Arbeitgeber ebenfalls in ausreichendem Maße davon Kenntnis erlangt, ob der Arbeitnehmer eine Straftat oder eine andere schwerwiegende Pflichtverletzung begangen hat. Die heimliche Installation des Keyloggers und die Anfertigung der Screenshots waren nach Ansicht des LAG daher nicht erforderlich. Auch die Vorsaussetzungen des § 4 BDSG waren nicht gegeben. Die erforderliche Einwilligung des Arbeitnehmers, die den Eingriff noch hätte rechtfertigen können, lag nicht vor. Die vom Arbeitgeber getätigte Mitteilung über das Mitloggen des Internet Traffic, auf die kein Widerspruch der Arbeitnehmer folgte, reichte nach Ansicht der beiden Gerichte nicht aus, um von einem Einverständnis der Arbeitnehmer hinsichtlich der Installation des Keyloggers und der Anfertigung der Screenshots auszugehen. Bereits die Annahme des Arbeitgebers, der fehlende Widerspruch der Arbeitnehmer sei als Zustimmung zu werten, verstößt gegen den allgemeinen juristischen Grundsatz, wonach Schweigen (bis auf wenige sehr strenge Ausnahmen) grundsätzlich nicht als Zustimmung gewertet werden kann. Aber selbst wenn ein Einverständnis der Arbeitnehmer vorgelegen hätte, wäre dies nicht ausreichend gewesen. Die vom Arbeitgeber vorgenommene Information der Arbeitnehmer war inhaltlich nicht weitreichend genug. Durch die Mitteilung über das Mitloggen des Internet Traffics war für die Arbeitnehmer nicht in ausreichendem Maß erkennbar, wie weit die Aufzeichnung ihrer persönlichen Daten geht, insbesondere nicht, dass auch hochsensible Daten protokolliert werden.
Aus diesem Grund waren wegen des massiven Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung seitens des Arbeitgebers eine Verwertung der Aufzeichungen des Keyloggers und der gemachten Screenshots abzulehnen. Übrig blieb nur das Zugeständnis des Arbeitnehmers, am Tag maximal 10 Minuten für außerdienstliche Zwecke aufgewendet zu haben. Dies reichte nach Ansicht der beiden Gerichte allerdings nicht aus, um eine außerordentlich fristlose Kündigung und eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen, an der es – wie sollte es anders sein – in diesem Fall ebenfalls fehlte.

3.    Der Praxistipp

Diese Entscheidung zeigt mal wieder, wie schwierig für Arbeitgeber eine zulässige Mitarbeiterüberwachung ist. Durch den damit verbundenen Eingriff in das grundgesetzlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung werden an die zulässige Mitarbeiterüberwachung sehr hohe Anforderungen gestellt. Arbeitgeber sollten daher bei dem Verdacht, ein Arbeitnehmer verstoße gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zunächst weitere Anhaltspunkte sammeln, die einen Verdacht erhärten. Des Weiteren sollte bei jeder geplanten Maßnahme gründlich geprüft werden, ob noch ein anderes gleich effektives, aber milderes Mittel zur Verfügung steht. Erst wenn alle milderen Mittel erfolglos ausgeschöpft wurden und der Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung in ausreichendem Maße besteht und dem Arbeitgeber nichts anderes mehr übrig bleibt als eine heimliche oder verdeckte Überwachung der Mitarbeiter, sollten derartige Maßnahmen getroffen werden. Wegen der vielen Tücken und der stets vorzunehmenden Einzelfallbetrachtung sollte unbedingt anwaltlicher Rat eingeholt werden, um unwirksame Kündigungen zu vermeiden.
Auch, wenn diese Entscheidung Arbeitnehmern eine gewisse Sicherheit gibt, sollten sich Arbeitnehmer im Klaren darüber sein,dass ausschweifendes privates Surfen im Internet kein Kavaliersdelikt ist und durchaus einen Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden kann. Sofern im Betrieb Arbeitsmittel ausschließlich zu dienstlichen Zwecken genutzt werden dürfen, sollte dies unbedingt beachtet werden. Sofern die Privatnutzung erlaubt ist, sollte diese auf ein Minimum begrenzt werden.

 

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