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Der Kündigungskonflikt zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer – welche Kündigung ist maßgeblich?

Während der Abwicklung eines Bauvorhabens kommt es nicht selten zu Unstimmigkeiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Es entsteht etwa Streit über Nachträge oder über Kürzungen von Abschlagsrechnungen wegen Mängeln. In dieser Situation verlangt der Auftragnehmer häufig eine Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB (früher: § 648a BGB), was gerne als „Kriegserklärung“ aufgefasst wird. Mit diesem Sicherheitsverlangen beginnt dann regelmäßig ein vermeintlicher „Kündigungswettlauf“ mit dem Auftraggeber, der mit der außerordentlichen Kündigung des Vertrages seinen Höhepunkt erreicht. Am Ende kündigen beide Parteien den Vertrag aus wichtigem Grund: Der Auftragnehmer wegen nicht fristgemäß geleisteter Bauhandwerkersicherheit und der Auftraggeber z.B. wegen Vertragsverletzungen.

Eine solche Fallkonstellation hatte das Kammergericht nun in seinem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 16.02.2018 (21 U 66/16) zu entscheiden.

Vom Gericht zu beurteilen war die Frage, welche dieser beiden außerordentlichen Kündigungen berechtigt ist.
Dies deshalb, da sie jeweils unterschiedliche Folgen für die Vergütung des Auftragnehmers haben: Ist nur die Kündigung des Auftragnehmers berechtigt, hat dieser Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich der durch die Kündigung ersparten Aufwendungen. Hat hingegen der Auftraggeber den Vertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt, so verliert der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Vergütung seiner nicht erbrachten Leistungen. Dem Auftragnehmer steht seine Vergütung höchstens in dem Umfang zu, wie er Leistungen vertragsgemäß erbracht hat. Darüber hinaus kann er dem Auftraggeber möglicherweise zum Schadensersatz (z.B. Kosten der Fertigstellung durch Dritte) verpflichtet sein.

1. Sachverhalt

In dem vom Kammergericht entschiedenen Fall forderte der Auftragnehmer den Auftraggeber am 20.12.2013 auf, bis zum 10.01.2014 gemäß § 648a BGB a.F. Sicherheit zu leisten. Der Auftraggeber wies das Sicherungsverlangen am 17.01.2014 wegen Überzahlung des Auftragnehmers zurück und setzte diesem für die Beibringung einer weiteren vereinbarten Vertragserfüllungssicherheit eine Frist bis zum 24.01.2014.

Daraufhin erklärte der Auftragnehmer am 11.02.2014 die Kündigung des Vertrags gem. § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. Am 21.02.2014 erklärte auch der Auftraggeber die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund wegen der nicht beigebrachten Sicherheit.

Der Auftragnehmer verklagte daraufhin den Auftraggeber u.a. auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen für entfallene Restleistungen.

2. Entscheidung

Das Kammergericht entschied, dass nur die Kündigung einer Partei erfolgreich sein könne. Zur Lösung des „Kündigungskonflikts" würden nach Auffassung des Kammergerichts mindestens drei Möglichkeiten in Betracht kommen:

• Nur die zuerst erklärte Kündigung, die sich auf einen wichtigen Grund stützen kann, ist maßgeblich („zeitlicher Vorrang").
• Nur diejenige Kündigung aus wichtigem Grund ist maßgeblich, die bei einer Gesamtbewertung als vorrangig anzusehen ist („materieller Vorrang").
• Beide Kündigungen aus wichtigem Grund sind nebeneinander als wirksam anzusehen, sofern sich jede auf einen wichtigen Grund stützen kann („Kumulierung").

Wenn sich jede Partei zu Recht auf einen Umstand berufen kann, der sie zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt, wäre es jedoch nach Auffassung des Kammergerichts nicht richtig, nur die zuerst erklärte Kündigung als berechtigt anzusehen. Dadurch würde nämlich ein „Wettlauf der Kündigungen“ ausgelöst werden, dessen Ausgang entweder von Zufälligkeiten oder aber davon abhängt, welche Partei zuerst weitere Kooperationsversuche ablehnt und energischer auf die Beendigung der Zusammenarbeit drängt. Dies wäre, so das Kammergericht, keine überzeugende Wertung für den Kündigungskonflikt.

Auch der Möglichkeit der Kumulierung erteilt das Kammergericht – in Abkehr zu seiner in Vergangenheit vertretenen Rechtsauffassung – eine Absage, denn auf diese Weise würde sich je nach Verständnis der Kumulierung immer nur eine Rechtsposition durchsetzen können. Entweder führe diese kumulierte Wirksamkeit beider Kündigungen dazu, dass der Auftragnehmer die durch seine Kündigung begründete vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen erhielte. Dann aber wäre die Kündigung des Auftraggebers letztlich ohne Bedeutung. Würde die Kumulierungslösung umgekehrt aber so verstanden werden, dass die wirksame Kündigung des Auftraggebers dem Auftragnehmer diese Vergütungsfolge nehmen würde, setze sich immer die Rechtsposition des Auftraggebers durch.

Das Kammergericht spricht sich deshalb für eine Gesamtabwägung aus: Hiernach sei (analog § 323 Abs. 6 BGB) zu prüfen, welche der beiden isoliert betrachtet jeweils wirksamen Kündigungen den „rechtlichen Vorrang“ genieße. Im Rahmen dieser Gesamtabwägung könnten, so das Kammergericht, insbesondere die Bedeutung des Kündigungsgrundes, das beiderseitige Verschulden und auch die zeitliche Reihenfolge berücksichtigt werden.

Vor diesem Hintergrund ist das Kammergericht in der Entscheidung zu der Auffassung gelangt, dass nur die Kündigung des Auftragnehmers wirksam sei, weil dessen Kündigungsgrund schwerer wiege.

Dies würde u.a. daraus folgen, dass dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. zugestanden habe, was ihn zur Verweigerung der vom Auftraggeber verlangten Sicherheit berechtigte. Zudem sei der   vertraglich weder einschränkbare noch abdingbare – Sicherungsanspruch aus § 648a BGB a.F., den der Auftraggeber nicht erfüllt habe, durch das Gesetz vorgegeben. Der nicht erfüllte Sicherungsanspruch des Auftraggebers sei hingegen nur durch die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet und betrug lediglich knapp die Hälfte der vom Auftragnehmer geltend gemachten Forderung.

Für das Kammergericht war Folgendes jedoch entscheidend: Der Auftraggeber habe die Möglichkeit, sich seinen Anspruch auf eine Vertragserfüllungssicherheit des Auftragnehmers selbst zu erfüllen, indem er   wie im Vertrag vereinbart – fällig gewordene Abschlagszahlung bis zur Höhe der Sicherheit einfach einbehält. Der Auftragnehmer habe hingegen keine Möglichkeit, sich die Sicherheit nach § 648a BGB a.F. selbst zu verschaffen. Er sei auf die rechtliche Durchsetzung durch Leistungsverweigerung, Kündigung oder Klage angewiesen. Vor diesem Hintergrund habe diese Vorgehensweise bei objektiver Betrachtung eine größere Bedeutung für den Auftragnehmer als das vertragliche Kündigungsrecht des Auftraggebers.

3. Fazit

Die Entscheidung des Kammergerichts ist richtig.

Allerdings ist anzumerken, dass in dem vom Kammergericht zu beurteilenden Fall die Kündigung des Auftragnehmers der Kündigung des Auftraggebers tatsächlich zeitlich vorging.

Wäre nun aber die Kündigung des Auftraggebers zuerst erfolgt, hätte das Gericht genauso entschieden?

Immerhin sind auch nach Auffassung des Kammergerichts die von beiden Parteien erklärten außerordentlichen Kündigungen isoliert betrachtet wirksam gewesen. Die Auftraggeberkündigung hätte in der vorgenannten Konstellation aber das Vertragsverhältnis eigentlich bereits beendet. Ein durch eine fristlose Kündigung beendetes Vertragsverhältnis wäre nicht mehr existent und könnte nicht nochmals durch eine weitere außerordentliche Kündigung des Auftragnehmers beendet werden können.

Dem Kammergericht ist zuzustimmen, dass es bei beidseitiger Berechtigung zur Kündigung eines Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund wohl nicht (allein) auf den zufälligen Umstand ankommen kann, welche Partei zuerst kündigt.

Das Gericht spricht letztlich davon, von zwei wirksamen Kündigungen, einer „den rechtlichen Vorrang“ einzuräumen. Der „Clou“ der dogmatischen Herleitung dieser Vorrangstellung analog § 323 Abs. 6 BGB ist aber, dass bei dem Auftraggeber (mangels besserer Gründe) schon gar kein Kündigungsrecht (mehr) entsteht bzw. nie entstanden ist. Deshalb ist nur noch die verbleibende Kündigung des Auftragnehmers berechtigt und wirksam.

Eine zeitlich vorgehende Auftraggeberkündigung hätte also im Ergebnis nicht zu einer anderen Entscheidung geführt.

4. Praxishinweis

Mit Blick auf die hier dargestellte Entscheidung des Kammergerichts kommt es nicht zwangsläufig darauf an, welche Kündigung zuerst erklärt worden ist. Entscheidend ist am Ende, wer die besseren Gründe zur Kündigung hatte.

Aufgrund der unterschiedlichen Vergütungsfolgen sind Auftraggeber und Auftragnehmer von Werkleistungen in jedem Fall gut beraten, nicht allzu vorschnell die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses zu erklären. In jeden Fall ist sorgfältig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund vorliegen.

Insbesondere Auftragnehmern ist zu empfehlen, bei einer Eskalation des Streits mit dem Auftraggeber nicht voreilig die vertraglich geschuldeten Leistungen einzustellen und die weitere Leistungserbringung zu verweigern. Zwar kann der Auftragnehmer nach § 650f BGB nach erfolgloser Setzung einer angemessenen Frist zur Leistung der Sicherheit durch den Auftraggeber seine Leistung zu verweigern und den Vertrag aufkündigen. Während des Fristenlaufs hat der Auftragnehmer aber grundsätzlich weiterhin vertragsgemäß zu leisten! Gerade in diesem Stadium passieren in der Praxis viele Fehler, welche erst die wichtigen Gründe zur Kündigung durch den Auftraggeber schaffen.

Für weitere Fragen wenden Sie sich bitte an:

Nikolas Barfknecht
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