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Rechtmäßiges Alternativverhalten im Organhaftungsrecht – BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 24/17

Mit Urteil vom 10.07.2018 hat der Bundesgerichtshof anerkannt, dass sich der Vorstand bei einem Haftungsprozess nach § 93 AktG auf den Grundsatz des rechtmäßigen Alternativverhaltens berufen kann. Die Entscheidung zeigt zugleich vor einem immobilienrechtlichen Hintergrund, dass Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrates unbedingt zu beachten sind und insbesondere nicht durch die Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden können.

Der Fall

Eine kommunale Aktiengesellschaft, deren Alleinaktionärin die Stadt D. ist, macht Schadensersatzansprüche gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG gegen den Vorstand geltend. Hintergrund ist ein Sanierungsvorhaben bzgl. eines Schlosses und eines Wirtschaftshofes, die im Eigentum der Stadt stehen. Das Projekt sieht vor, dass die Aktiengesellschaft einen Erbbaurechtsvertrag mit der Stadt abschließt und anschließend die denkmalgeschützten Gebäude saniert und einer wirtschaftlichen Nutzung zuführt. Der Vorstand holte zunächst einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrates bei kalkulierten Sanierungskosten für das Schloss von ca. 1,3 Mio. EUR, für den Wirtschaftshof in Höhe von 2,0 Mio. EUR sowie Gesamtinvestitionskosten von 3,9 Mio. EUR ein.

In der Zeit zwischen dem Aufsichtsratsbeschluss und dem Abschluss des Erbbaurechtsvertrages stellte sich jedoch heraus, dass alleine die Sanierungskosten für den Wirtschaftshof ca. 6,4 Mio. EUR betragen. Der beklagte Vorstand führt an, er habe die Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden und die Einwilligung des Alleinaktionärs eingeholt, da er den Oberbürgermeister der Stadt vollumfänglich informiert habe. Er habe mit diesem eine Vereinbarung getroffen, wonach das Projekt bewusst vertraulich behandelt werden sollte. Das OLG Düsseldorf hat der Schadensersatzklage der Gesellschaft gegen den Vorstand stattgegeben. Der Beklagte habe sich nach § 93 Abs. 2 S. 1 AktG schadensersatzpflichtig gemacht, indem er das vom Aufsichtsrat zunächst bewilligte Projekt wegen der grundlegend veränderten Planungssituation nicht ausgesetzt und keinen erneuten Aufsichtsratsbeschluss eingeholt habe. Eine nachträgliche Billigung des Aufsichtsrates sei nicht ausreichend. Das OLG wies insbesondere die Einwände des Beklagten zurück, die Zustimmung der Alleinaktionärin sei ausreichend gewesen und der Aufsichtsrat hätte, wenn er um Zustimmung gebeten hätte, dem Projekt trotz der geänderten Kalkulation zugestimmt.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH folgte grundsätzlich der Entscheidung des Berufungsgerichts, wonach die Zustimmung des Aufsichtsrates weder durch eine nachträgliche Genehmigung, noch durch die Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden könne. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die Satzung der klagenden Aktiengesellschaft auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG für bestimmte Geschäfte vorsehe, seien das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrates, um Maßnahmen des Vorstands, die möglichweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden.

Ob und unter welchen Voraussetzungen der Vorstand sich in Eilfällen ausnahmsweise darauf beschränken könne, trotz Zustimmungsvorbehalts eine Maßnahme erst nachträglich genehmigen zu lassen, bedurfte keiner Entscheidung.

Der BGH setzt sich intensiv mit dem Einwand des Rechtsmissbrauchs auseinander. Er stellt dar, dass Teile der Literatur und der Rechtsprechung bereits einen Rechtsmissbrauch annehmen, wenn der Alleinaktionär in die schadenstiftende Maßnahme eingewilligt hat. Andere Stimmen sprechen sich auch in diesen Fällen gegen die Anwendung von Treu und Glauben aus. Der BGH hingegen schließt sich der dritten Auffassung an, wonach die Inanspruchnahme des Vorstandsmitglieds auf Schadensersatz durch eine Aktiengesellschaft wegen Pflichtverletzung regelmäßig nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich ist, weil der Alleinaktionär zuvor in das haftungsbegründende Geschäft eingewilligt hat, da dies zu einer Umgehung des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG führen würde.

Der BGH stellt ausführlich dar, dass kein solcher Ausnahmefall vorliege, da sich objektiv kein Gesamtbild ergebe, wonach das spätere Verhalten mit dem früheren sachlich unvereinbar sei. Es müssten neben der Zustimmung weitere Umstände im Verhalten des Alleinaktionärs hinzutreten, so dass sich objektiv ein Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergebe.

Der BGH führt insbesondere aus, dass der Beklagte nicht auf die Einwilligung des Oberbürgermeisters als Vertreter der Stadt vertrauen konnte, insbesondere da ihm die eingeschränkte Handlungsmöglichkeit des Oberbürgermeisters in Bezug auf das geänderte Konzept bewusst war, nachdem er sich mit dem Oberbürgermeister auf Verschwiegenheit geeinigt hatte, weil das geänderte Vorhaben nach beiderseitiger Ansicht politisch nicht durchsetzbar war.

Hält der Vorstand einer kommunalen Aktiengesellschaft in Absprache mit dem Oberbürgermeister eine der Zustimmung des Aufsichtsrats nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG bedürfende Konzeptänderung bewusst geheim, ist er nicht in seinem Vertrauen darauf geschützt, die Gesellschaft könne die durch diesen Kompetenzverstoß verursachten Schäden wegen der Einwilligung des Repräsentanten ihrer Alleinaktionärin nicht gegen den Vorstand geltend machen.

Die Revision hat jedoch im Hinblick auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens Erfolg. Der BGH hat das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit mit der Begründung, dass das Berufungsgericht den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat, zurückverwiesen.

Der Beklagte beruft sich darauf, der Aufsichtsrat hätte den durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. Der Einwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des BGH für die Zurechnung einer Schadenfolge beachtlich sein. Zur Begründung führt der BGH insbesondere aus, § 93 Abs. 2 AktG sei kein Sanktionsinstrument für die Verletzung innergesellschaftlicher Kompetenzvorschriften. Den beklagten Vorstand trifft für den Einwand pflichtgemäßen Alternativverhaltens die Darlegungs- und Beweislast. Damit die Entlastung gelingt, muss der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre. Die bloße Möglichkeit und selbst die Wahrscheinlichkeit, dass er auch bei pflichtgemäßen Verhalten entstanden wäre, genügen nicht.

Das Berufungsgericht hat Beweis darüber zu erheben, ob der Aufsichtsrat einer geplanten Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre, wobei auch der unternehmerische Handlungsspielraum des Aufsichtsrates zu berücksichtigen ist. Dem Aufsichtsrat stehe ein eigener unternehmerischer Handlungsspielraum zu, wenn er über die Erteilung der Einwilligung zu einem Geschäft entscheidet. Er handle nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen dürfe, mit seiner Zustimmungsentscheidung auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

Es sei allgemein anerkannt, dass ein wirtschaftlich unmittelbar nachteiliges Geschäft vorgenommen werden kann, wenn langfristig vernünftigerweise Vorteile zu erwarten sind. In diesem Zusammenhang seien auch Gemeinwohlbelange zu beachten. Die Berücksichtigung solcher Belange sei insbesondere bei der Übernahme und Sanierung eines denkmalgeschützten Gebäudes durch eine kommunale Aktiengesellschaft von ihrer Alleinaktionärin, der Kommune, nicht ganz fernliegend.

Fazit

Die Entscheidung des BGH zeigt deutlich, dass gerade bei wirtschaftlich weitreichenden Entscheidungen, zu denen insbesondere immobilienbezogene Investitionsentscheidungen zählen, gesellschaftsinterne Kompetenz- und Zustimmungsregeln unbedingt zu beachten sind. Bei einem Verstoß gegen diese Regeln droht dem Geschäftsleiter eine Inanspruchnahme durch die Gesellschaft auf Schadensersatz. Insbesondere dann, wenn nachträglich Umstände zutage treten, die von dem ursprünglichen Konzept abweichen, ist unbedingt ein erneuter Beschluss einzuholen.

Die Berufung darauf, dass der Aufsichtsrat der Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre, ist zwar nicht ausgeschlossen, die Schwelle dafür ist jedoch relativ hoch, da der volle Beweis zu erbringen ist und selbst eine überwiegende Wahrscheinlich nicht ausreicht.

Bei der Vorbereitung von Investitionsentscheidungen sollten deshalb frühzeitig rechtliche Berater mit eingebunden werden, die nicht nur die Vertragsgestaltung übernehmen, sondern auch bei der Einhaltung der innergesellschaftlichen Regeln beratend zur Seite stehen.

Für weitere Fragen wenden Sie sich bitte an:

Gabriel Deutscher
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